КОНСУЛЬТАЦИЯ службы правового консалтинга компании РУНА, от 07.06.2016

Вопрос.
С контрагентом проводятся работы по договорам подряда. За ним числится задолженность по ряду договоров. Может ли организация погасить данную задолженность за счет авансовых платежей по договорам с этим же контрагентом.
Желательно ссылки на конкретные статьи и правовые последствия по договорам, по которым были оплачены авансовые платежи.

Ответ.
Для договора подряда имеется специальная статья ст. 712 Гражданского кодекса, дающая право подрядчику на удержание любого имущества в случае неоплаты заказчиком выполненных работ. Однако как указал суд в Постановлении ФАС Московского округа от 26.04.2006 N КГ-А40/3216-06 по делу N А40-76529/05-102-626 предметом удержания не могут быть деньги.

Право подрядчика приостановить выполнение работ также прямо предусмотрено ст. 719 Гражданского кодекса для случаев, когда заказчик не исполняет свою часть обязательств (встречных обязанностей). Это актуально, когда заказчик каким-либо образом соучаствует в обеспечении работ.

В отношении зачета применима ст. 410 Гражданского кодекса. При этом как указано в Постановлении Президиума ВАС РФ от 21.02.2012 N 14321/11 обязательство прекращается зачетом встречного однородного требования. Встречные требования возникают из обязательств, в которых участвуют одни и те же лица, являющиеся одновременно и должниками, и кредиторами по отношению друг к другу. Но! условием применения ст. 410 Гражданского кодекса является наступления срока исполнения обязательств! Очевидно, что для сумм авансов это условие не выполняется. Да и будут ли требования однородными в данном случае тоже большой вопрос.

Таким образом, зачесть в одностороннем порядке суммы авансов по другим договорам в счет долга нельзя. Это возможно только на основании соглашения сторон (с изменением условий договора или по письму отконтрагента).
Это следует из Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16:
«Нормы статьи 410 ГК РФ, устанавливающие предпосылки прекращения обязательства односторонним заявлением о зачете, не означают запрета соглашения договаривающихся сторон о прекращении неоднородных обязательств или обязательств с ненаступившими сроками исполнения.»

Что касается налогообложения, то в случае изменения условий договора и зачета авансов в счет платежей по другим договорам фактически происходит возврат предоплаты. В соответствии с позицией Минфина (Письмо Минфина России от 14.10.2015 N 03-07-11/58845) вычет сумм налога на добавленную стоимость в случае зачета денежных средств по расторгнутому договору в счет оказания услуг по другому договору с одним и тем же заказчиком без возврата соответствующей суммы предварительной оплаты Кодексом не предусмотрен. При этом имеются судебные решения с противоположной точкой зрения (Путеводитель по налогам. Энциклопедия спорных ситуаций по НДС).

Подборка материалов по вопросу:

ст. 712, «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) {КонсультантПлюс}

Статья 712. Право подрядчика на удержание

При неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора подряда, подрядчик имеет право на удержание в соответствии со статьями 359 и 360 настоящего Кодекса результата работ, а также принадлежащих заказчику оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи, остатка неиспользованного материала и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.
________________________________________
ст. 410, «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 23.05.2016) {КонсультантПлюс}

Статья 410. Прекращение обязательства зачетом

Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. В случаях, предусмотренных законом, допускается зачет встречного однородного требования, срок которого не наступил. Для зачета достаточно заявления одной стороны.
________________________________________
ст. 328, «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая)» от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 23.05.2016) {КонсультантПлюс}

Статья 328. Встречное исполнение обязательства
1. Встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.
2. В случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.
Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.
3. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.
4. Правила, предусмотренные пунктами 2 и 3 настоящей статьи, применяются, если законом или договором не предусмотрено иное.
________________________________________
ст. 719, «Гражданский кодекс Российской Федерации (часть вторая)» от 26.01.1996 N 14-ФЗ (ред. от 23.05.2016) {КонсультантПлюс}

Статья 719. Неисполнение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда

1. Подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).
2. Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.
________________________________________
Типовая ситуация: Когда и как можно провести зачет взаимных требований? (Издательство «Главная книга», 2016) {КонсультантПлюс}

КОГДА И КАК МОЖНО ПРОВЕСТИ ЗАЧЕТ ВЗАИМНЫХ ТРЕБОВАНИЙ?

По общему правилу для того чтобы прекратить встречные обязательства зачетом, надо, чтобы одновременно выполнялись следующие условия (ст. 410 ГК РФ):
— зачитываемые требования должны быть однородны. Например, стороны должны друг другу деньги: у одной есть долг за приобретенные товары, а у второй — долг по возврату займа;
— на момент зачета должен наступить срок исполнения каждого из зачитываемых требований (исключение составляют случаи, когда законом разрешен зачет требования, срок которого не наступил). Это условие выполняется, и когда по условиям договора обязательство должно быть исполнено по первому требованию;
— зачет не должен быть запрещен законом или договором. Например, по закону нельзя зачесть требование, по которому истек срок исковой давности (ст. 411 ГК РФ).
Когда зачитываемые требования не равны по размеру, зачет производится на меньшую из сумм.

Пример. Зачет взаимных требований
ООО «Трейд» отгрузило ООО «ТоргПлюс» офисную мебель на сумму 354 000 руб., а ООО «ТоргПлюс» оказало ООО «Трейд» консультационные услуги на сумму 118 000 руб. Стороны подписали соглашение о зачете взаимных требований на сумму 118 000 руб.
После проведения зачета за ООО «ТоргПлюс» продолжит числиться задолженность в сумме 236 000 руб. (354 000 руб. — 118 000 руб.).

Обычно для зачета достаточно заявления одной стороны. То есть с момента получения другой стороной заявления (это должно быть документально подтверждено, например уведомлением о вручении, распиской) зачет считается состоявшимся (п. 4 Информационного письма Президиума ВАС от 29.12.2001 N 65).
Однако во избежание возможных споров с контрагентом лучше оформить двустороннее соглашение о проведении зачета. Такое соглашение обязательно надо оформить, если вы хотите прекратить зачетом неоднородные обязательства или обязательство с ненаступившим сроком исполнения (п. 4 Постановления Пленума ВАС от 14.03.2014 N 16).
________________________________________
Позиция ВАС РФ: При недостаточности суммы требования для зачета обязательств по всем договорам прекращается обязательство, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не указано в заявлении о зачете Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65 Применимые нормы: ст. 410 ГК РФ {КонсультантПлюс}

Позиция ВАС РФ: При недостаточности суммы требования для зачета обязательств по всем договорам прекращается обязательство, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не указано в заявлении о зачете

Пункт 19 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65
При недостаточности суммы встречного требования для прекращения зачетом всех обязательств, возникших из нескольких договоров, прекращенным считается обязательство по договору, срок исполнения которого наступил ранее, если иное не указано в заявлении о зачете.
Примечание. Акт принят до внесения изменений в ст. 410 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ.
________________________________________
Позиция ВАС РФ: Зачет считается совершенным в момент получения контрагентом заявления о зачете Постановление Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 N 8364/11 по делу N А40-158480/09-44-854 Применимые нормы: ст. 410 ГК РФ {КонсультантПлюс}

Позиция ВАС РФ: Зачет считается совершенным в момент получения контрагентом заявления о зачете

Постановление Президиума ВАС РФ от 19.02.2013 N 8364/11 по делу N А40-158480/09-44-854
Сделка по зачету встречных однородных требований считается совершенной в момент получения контрагентом заявления о зачете несмотря на то, что обязательства прекращаются с иной даты.
Примечание. Акт принят до внесения изменений в ст. 410 ГК РФ в соответствии с Федеральным законом от 08.03.2015 N 42-ФЗ.
________________________________________
Позиция ВАС РФ: Зачет является односторонней сделкой Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010 и другие акты высших судов Применимые нормы: ст. 153, п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ {КонсультантПлюс}

Позиция ВАС РФ: Зачет является односторонней сделкой

Постановление Президиума ВАС РФ от 19.06.2012 N 1394/12 по делу N А53-26030/2010
В силу п. 2 ст. 154, ст. 410 ГК РФ зачет как способ прекращения обязательства является односторонней сделкой.
См. также:
Пункт 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 29.12.2001 N 65

Постановление Президиума ВАС РФ от 22.03.2006 N 12595/05 по делу N А72-10089/04-20-507
Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. п. 1 и 2 ст. 154 ГК РФ). Если заявление о зачете встречных однородных требований направлено на прекращение гражданских прав и обязанностей, вытекающих из заключенных ранее договоров, оно отвечает указанным в ст. ст. 153, 154 ГК РФ критериям гражданско-правовых сделок.
________________________________________
Статья: Авансы по несостоявшимся сделкам (можно ли принять к вычету авансовый НДС, если сам аванс не возвращается) (Островская А.З.) («Главная книга», 2016, N 5) {КонсультантПлюс}

Аванс засчитывается в счет долга по другой сделке

То есть аванс покроет долг того же покупателя, образовавшийся ранее по другой сделке. Может ли тогда поставщик принять к вычету НДС, который он ранее исчислил с полученного аванса? Либо следует сторнировать ранее начисленный НДС с аванса? Нет, «аннулировать» налог нельзя, ведь факт поступления аванса сомнений не вызывает. Следовательно, НДС был начислен на законных основаниях.
Однако поставщик может уже на момент зачета поставить этот НДС к вычету. И вот почему. НДС с аванса подлежит вычету после отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) под этот аванс . А в нашей ситуации аванс зачтен в счет сделки, отгрузка по которой уже прошла. То есть условие для вычета авансового НДС уже выполнено.
(+) Надо сказать, что с этим согласен и Минфин. Он подчеркивает, что применить в этой ситуации вычет по п. 5 ст. 171 НК РФ (расторжение договора и возврат аванса) нельзя, поскольку нет возврата денежных средств. Вместе с тем абсолютно правомерен вычет НДС, ранее исчисленного с аванса, при фактической отгрузке товаров по новому договору .
(+) Да и Пленум ВАС в 2014 г. разъяснил, что поставщик не может быть лишен права на вычет авансового НДС, если возврат аванса производился контрагенту в неденежной форме . А в нашем случае вместо возврата аванс зачтен в счет исполнения обязательств по другому договору.

Вывод: У поставщика есть все основания поставить НДС к вычету.

Вопросы возникают не только у продавца, но и у покупателя. Покупатель, перечисливший аванс, принимает НДС, уплаченный в составе аванса, к вычету . Нужно ли покупателю восстанавливать НДС при расторжении договора и зачете аванса в счет погашения долга по другому договору? Да, ведь прекращение обязательства зачетом фактически приравнивается к возврату аванса. А расторжение договора и возврат аванса — основание для восстановления вычета . Более того, отгрузка по новому договору, в счет которого произведен зачет аванса, уже прошла. А это еще одно самостоятельное основание для восстановления НДС с аванса .
________________________________________

Также рекомендуем Вам ознакомиться с материалами из СПС КонсультантПлюс по данной теме:

Путеводитель по налогам. Энциклопедия спорных ситуаций по НДС {КонсультантПлюс}

Вопрос: Между заказчиком и подрядчиком заключен договор строительного подряда. В соответствии с договором заказчик оплачивает работы подрядчика поэтапно по достижении последним промежуточных результатов. В связи с невнесением очередного платежа по договору подрядчик заявил об удержании объекта незавершенного строительства. Правомерны ли действия подрядчика? (Консультация эксперта, Минфин РФ, 2009) {КонсультантПлюс}