Офсетный контракт

Над статьей работали:
Автор: Чистякова Людмила; редактор: Александр Чепенко

Офсетный контракт — это отдельная форма госзакупок в России, которая представляет собой долгосрочное и взаимовыгодное сотрудничество властей и частных инвесторов. Его заключение и исполнение регулируют нормы законодательством о закупках. Вместе с тем заключение таких соглашений представляет собой более сложный процесс, чем заключение контрактов в обычных закупках. Такие контракты обладают присущими только им особенностями.

Содержание

1. Примеры офсетных контрактов
2. Условия офсетных контрактов
3. Офсетный контракт по закону № 44-ФЗ
4. Офсетный контракт по закону № 223-ФЗ

Примеры офсетных контрактов

Термина «офсетный контракт» в законодательстве нет.

В статье 111.4 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» № 44-ФЗ (далее — закон № 44-ФЗ) используют термин «контракт со встречными инвестиционными обязательствами».

Ключевым элементом офсетного контракта является встречный характер обязательств заключающих его сторон. Под встречным понимается исполнение обязательства, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств (ст. 328 ГК РФ). Это означает, что исполнение обязательств партнеров зависит от действий друг друга, что позволяет говорить об их взаимной связанности.

В случае неисполнения обязательств одной стороной другая сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (п. 2 ст. 328 ГК РФ).

Дополнительно предусматривается, что если обязательство выполнено только в части, то контрагент, на котором лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения своего обязательства в части, соответствующей непредоставленному исполнению своего партнера.

Взаимные обязательства сторон в офсетном соглашении выглядят так: в обмен на вложение инвестиций в экономику города исполнителю предоставляются гарантии сбыта выпущенной продукции. То есть поставщик принимает на себя не только обычные функции по поставке товара, но и дополнительные — по вложению собственных средств в развитие производства.

При этом если поставщик-инвестор не исполнил свои инвестиционные обязательства, то заказчик имеет право не включать его в спецреестр единственных поставщиков.

Пример.

АО «Микросхема» решило построить завод по выпуску микрочипов. Для этого нужно разработать проект, подготовить строительную площадку, возвести объект, закупить и установить оборудование, нанять и обучить персонал, найти покупателей и организовать логистику.

Однако область, которая заинтересована в импортозамещении, помогает компании — создала все условия для запуска нового производства и приняла на себя обязательство по приобретению выпускаемой продукции.

В результате власти и поставщик оказываются в выигрыше: поставщику не нужно искать новые рынки сбыта и тратить время на поиск покупателей, а власти получают нужную им продукцию.

При этом в субъекте РФ локализуется новое производство и создаются рабочие места, что приводит к вливанию инвестиций в развитие региона и поступлению налогов в бюджет.

Заключение офсетных сделок стало возможным с сентября 2016 года после внесения изменений в закон № 44-ФЗ.

Первой такие соглашения с поставщиками начала подписывать Москва.

Инициатором заключения контракта в Москве выступают:

а) столичный департамент инвестиционной и промышленной политики;
б) заказчики города Москвы, планирующие осуществить закупку товара, производство которого создается, модернизируется, осваивается, или закупку услуги, для оказания которой создается, реконструируется имущество в соответствии с контрактом.

Вопросы, связанные с заключением офсетных соглашений в Москве, регламентированы Постановлением правительства Москвы от 25.04.2017 № 217-ПП.

В начале заключались контракты на поставку социально-значимой продукции – лекарств, медизделий и продуктов питания для молочно-раздаточных пунктов.

Статистика свидетельствует, что в последнее время сфера применения офсетных соглашений растет.

С 2017 года в Москве помимо контрактов на поставку лекарств, медицинских изделий, продуктов питания для молочно-раздаточных пунктов, заключены соглашения со встречными инвестиционными обязательствами на поставку элементов благоустройства территорий, тяговых аккумуляторных батарей для электротранспорта, компактной коммунальной техники на электрической тяге, лифтового оборудования.

Офсетный контракт можно заключать в форме контракта жизненного цикла, к примеру, если его предметом контракта выступают новые машины и оборудование (письмо Минфина РФ от 21.12.2021 № 24-03-08/104169).

Условия офсетных контрактов

Наиболее важным условием офсетного соглашения выступают взаимные инвестиционные обязательства сторон.

Инвестиционные обязательства поставщика по такому соглашению заключаются:

а) в создании, модернизации, освоении выпуска продукции на территории региона РФ;
б) создании, реконструкции имущества на территории субъекта РФ, используемого для оказания услуги.

При этом инвестор необязательно должен создавать новое производство. Он вправе либо модернизировать существующее, либо перенести предприятие из другого региона, как правило, из-за границы.

Заказчик, в свою очередь, обязуется включить поставщика-инвестора в спецреестр единственных поставщиков. Это список исполнителей по контрактам со встречными инвестиционными обязательствами, который размещается в Единой информационной системе (ЕИС).

Заказчик направляет сведения о поставщике в реестр в течение 10 рабочих дней с даты заключения офсетного контракта (пп. «а» п. 8 правил ведения реестра единственных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 27.02.2017 № 231).

Ведет этот реестр Федеральное казначейство.

Включение поставщика-инвестора в реестр едпоставщиков является одним из важных преимуществ работы в рамках механизма офсетного соглашения.

Это означает, что в своем регионе он становится избранным поставщиком конкретного вида продукции, а заказчик в течение установленного в контракте срока будет закупать у эту продукцию у него в согласованном объеме.

Другие заказчики не обязаны закупаться у такого поставщика, но имеют право делать это без проведения конкурентных процедур.
Основные условия, при которых происходит оформление офсетных договоренностей:

а) высший исполнительный орган субъекта РФ принимает решение о проведении конкурса на право заключить офсетное соглашение. Федеральные, муниципальные заказчики не обладают правомочиями по заключению офсетов (п. 1 ч. 1 ст. 111.4 закона № 44-ФЗ);
б) предъявляются определенные требования к проекту;
в) предъявляются определенные требования к финансовым вложениям.

Субъект в решении о реализации офсетного соглашения устанавливает:

а) заказчика;
б) наименование товара, производство которого нужно наладить в субъекте РФ (письмо Минфина РФ от 24.01.2020 № 24-03-07/4113);
в) срок контракта;
г) срок осуществления капвложений;
д) инвестиционные обязательства исполнителя — к примеру, создание, модернизация производства;
е) минимальный объем капложений;
ж) минимальный объем выпускаемой продукции.

Заключению офсетного соглашения предшествует длительная подготовка. Заказчику требуется оформить основание для проведения закупки, оценить необходимость и согласовать стоимость.

При этом возможный поставщик-инвестор не вправе повлиять на условия соглашения. Поэтому, прежде чем участвовать в такой закупке, ему необходимо оценить свои финансовые возможности и риски неисполнения. Поскольку неисполнение обязательств по контракту грозит не только штрафами, но и попаданием в реестр недобросовестных поставщиков.
Офсетный контракт может быть межрегиональным. Разрешается заключать его для обеспечения нужд двух и более субъектов РФ. В этом случае регионы заключают между собой соглашение, в котором определяют условия сделки согласно п. 4 ст. 111.4 закона № 44-ФЗ.
После этого каждый высший исполнительный орган власти региона издает у себя соответствующий акт.

Офсетный контракт по закону № 44-ФЗ

Условия офсетного соглашения регламентированы ст. 111.4 закона № 44-ФЗ. Она предъявляет требования к инвестиционному проекту и к инвестору.

В проекте, который реализуется с помощью офсетного соглашения, предусматривается:

а) минимальный объем инвестиций – не меньше 100 млн рублей, а для межрегионального офсета – 400 млн рублей;
б) требования к поставляемой продукции. Она должна признаваться товаром российского происхождения по правилам Федерального закона от 31.12.2014 № 488-ФЗ «О промышленной политике в Российской Федерации» и Постановления Правительства РФ от 17.07.2015 № 719 (п. 2 ч. 3 ст. 111.4 закона № 44-ФЗ).

Инвестор в офсетном соглашении должен:

а) обязательно быть российским юрлицом;
б) соответствовать требованиям, предъявляемым к участникам закупок;
в) соответствовать дополнительным требованиям. К примеру, иметь опыт исполнения договоров, сумму выручки не менее 10 процентов НМЦК планируемого офсета за последние 5 лет, иметь сведения об объеме капвложений не менее 10 процентов минимального объема капвложений, которые должен осуществить инвестор по офсету.

Срок действия контракта не может превышать 10 лет.

В офсетном соглашении возможно поэтапное исполнение инвестиционных обязательств и, соответственно, поэтапная приемка выполненных работ.

Приемка встречных инвестиционных обязательств осуществляется комиссией, в которую входит заказчик и уполномоченный орган власти региона. После исполнения встречных инвестиционных обязательств заказчик и инвестор-поставщик подписывают акт о приемке.

Офсетный контракт по закону № 223-ФЗ

В соответствии с положениями Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — закон № 223-ФЗ) порядок осуществления закупок регулируется положением о закупке заказчика.

В него включают требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления конкурентных и неконкурентных закупок, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные, связанные с обеспечением закупки положения.

Положения закона № 223-ФЗ не ограничивают возможность осуществления закупки, предусматривающей заключение офсетного договора.
Поэтому заказчик вправе осуществлять такую закупку (письмо Минфина РФ от 21.12.2021 № 24-03-08/104169).

Офсетные соглашения в рамках закона № 223-ФЗ также подразумевают взаимные обязательства сторон:

а) поставщик выступает также в качестве инвестора, который на свои или заемные средства строит новое или развивает действующее производство;
б) госкомпания в рамках офсетного договора берет на себя обязательство в течение нескольких лет закупать у поставщика-инвестора его продукцию или услуги в определенном объеме.

Особенность офсетных соглашений по закону № 223-ФЗ — под инвесторами понимаются прежде всего компании-МСП, которые привлекаются к участию в этом механизме в рамках программы «выращивания поставщиков».

Это отдельное направление господдержки, созданное для представителей малого и среднего бизнеса.

В рамках изменений, внесенных в Федеральный закон от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации», (далее — закон № 209-ФЗ), вступивших в силу 12 ноября 2022 года, заказчики по закону № 223-ФЗ включены в структуру поддержки малого и среднего предпринимательства в целях «выращивания» для себя поставщиков, подрядчиков и исполнителей, обладающих нужными компетенциями.

Одним из правовых последствий участия субъекта МСП в такой программе развития является возможность заключения офсетного договора между участником программы развития поставщиков (исполнителей, подрядчиков) и заказчиком, утвердившим такую программу (ч. 12 ст. 16.1 закона N 209-ФЗ).

Форма программы по развитию субъектов МСП в целях их потенциального участия в закупках товаров (работ, услуг), а также требования к порядку проведения их отбора утверждены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2022 № 2008.

В рамках действия этого механизма предусматривается, что разработанная заказчиком программа развития публикуется на сайте корпорации МСП либо на ее площадке. КМСП ведет реестр программ развития и осуществляет мониторинг их реализации, ежегодно публикуя отчет не позднее 31 мая.

Программа развития поставщиков должна содержать:

а) описание формы, объема и условий поддержки поставщиков;
б) список мероприятий по поддержке участников;
в) правила отбора компаний — МСП для участия и основания для отказа;
г) основные и дополнительные требования к участникам;
д) порядок реализации мероприятий, предусмотренных индивидуальными картами развития поставщиков;
е) описание ответственности участника и заказчика за нарушение условий соглашения;
ж) способы взаимодействия поставщиков, заказчика, корпорации МСП и других организаций, участвующих в реализации программы;
з) виды товаров (работ, услуг), в отношении которых осуществляется реализация программы;
и) порядок заключения соглашения между поставщиком и заказчиком.

Для вступления в программу субъекту МСП на цифровой платформе МСП. РФ нужно зайти в раздел «Доступ к закупкам крупных госкомпаний» на МСП.РФ и выбрать сервис «Программа «выращивания» поставщиков».

Однако к заявителю при этом предъявляются определенные требования, как то:

а) бизнес не находится в процессе ликвидации;
б) деятельность компании не приостановлена;
в) у компании нет недоимок, задолженностей по налогам и сборам;
г) отсутствие сведений в реестрах недобросовестных поставщиков и в реестре участников программ «выращивания», не исполнивших обязательств перед заказчиком;
д) отсутствие аффилированности с заказчиком;
е) использование инноваций или локализация производства товаров, выполнения работ, оказания услуг на территории РФ.

Способ закупки для заключения договора с участником программы развития определяет заказчик в положении о закупке, и он может быть как конкурентным, так и закупкой у единственного поставщика.