Могут ли посредники участвовать в госзакупках в рамках 223-ФЗ

Вопрос:

При участии ИП как участника тендерных закупок по 223-ФЗ можно ли выступать в качестве агента с привлечением партнёрских организаций, например, юридических или проектировочных компаний?

Ответ:

При проведении закупок по 223-ФЗ со стороны исполнителя контракт должен заключаться непосредственно лицом, принимающим на себя обязательства по контракту. Закон допускает наличие на стороне исполнителя соисполнителей или подрядчиков, это могут быть и юридические, и физические лица, а также индивидуальные предприниматели. Исполнитель также может действовать в рамках посреднических соглашений, представляя интересы третьих лиц, однако обязательства по контракту будут лежать лишь на стороне, его непосредственно подписавшей. Необоснованное включение промежуточных звеньев в ходе проведения закупок недопустимо и противоречит принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

Объясним почему.

В соответствии с п. 5 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ участником закупки является любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки.

Таким образом, закон прямо указывает на возможность исполнения контракта рядом лиц, например, в качестве соисполнителей или субподрядчиков.

Участником закупок может быть и агент, например, реализующий продукцию в рамках дилерских или иных соглашений. Так в Решении Новосибирского УФАС России от 22.12.2016 антимонопольный орган признал необоснованной жалобу одного из участников, что победителем при закупках оборудования была признана организация, не являющаяся его производителем, а реализующая продукцию завода-изготовителя в рамках агентского договора.

При этом действия заказчика, свидетельствующие о создании преимуществ посредникам при возможности заключения прямых договоров на более выгодных условиях, противоречат принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 3 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ). Такие обстоятельства спора встречаются, например, в Решении Хакасского УФАС России от 01.11.2016 № 2-А-16.

Наличие объективных возможностей исполнить обязательства по договору, не могут являться безусловным требованием, ограничивающим круг участников. Например, такой критерий, как фактическое наличие товара, не всегда может использоваться в закупочной деятельности. В Постановлении от 11.08.2016 № А40-54535/2016 Девятый арбитражный апелляционный суд указал: «действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов, значительно сужают круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае одержания ими победы в торгах, ставят в преимущественное положения участников-производителей, участников-дилеров перед участниками, не являющимися таковыми, противоречат пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках».

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности заказчика запретить привлечение субподрядных организаций. Позиции по данному вопросу отличаются большим разнообразием. Мнение официальных органов здесь во многих случаях расходится с подходами судов.
Тем не менее, стоит учитывать, что согласно позиции Высших судов, отраженной наиболее емко в Обзоре судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018) условие, запрещающее привлечение субподрядных организаций к исполнению договора, правомерно.

Таким образом, если заказчик не установил требования о реализации договора непосредственно исполнителем, последний может привлечь иных участников. Это может быть реализовано, как привлечением соисполнителей, так и субподрядчиков.

Ответ подготовлен службой правового консалтинга компании РУНА