Конвертируемый заем

Над статьей работали:
Автор: Чистякова Людмила; редактор: Александр Чепенко

Договор конвертируемого займа — это один из механизмов инвестирования в бизнес. В качестве гарантии возврата долга займодавцу предоставляется возможность вхождения в состав участников хозобщества и последующего участия в корпоративном управлении.

Содержание

1. Условия конвертируемого займа
2. Заключение договора конвертируемого займа
3. Исполнение договора конвертируемого займа
4. Конвертировать заем в уставный капитал
5. Заверение конвертируемого займа у нотариуса

Условия конвертируемого займа

Конвертируемый заем (КЗ) – это сделка, по которой должник может вернуть сумму, взятую взаймы, не деньгами, а путем выделения займодавцу доли в бизнесе должника.

Простыми словами, конвертируемый заем представляет собой инструмент инвестирования, который является альтернативой обычному кредиту или займу.

В его рамках должник, одолживший средства на развитие бизнеса, вправе вернуть их, выбрав один из следующих способов:

а) в аналогичной форме, что он был получен — деньгами. В этом случае действует обычная схема возврата с учетом процентов, начисление которых предусмотрено договором;
б) путем перерегистрации на инвестора доли в бизнесе, соответствующей размеру привлеченных средств.

Условия такой сделки регламентированы положениями корпоративного законодательства — ст. 19.1 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ст. 32.3 Федерального закона от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах», (далее соответственно — закон № 14-ФЗ, закон № 208-ФЗ).

Этими законами установлены следующие требования к сделке КЗ:

а) участником может быть только ООО или непубличное АО;
б) в случае принятия решения о выделении займодавцу доли в бизнесе ООО принимает решение об увеличении УК, выделении инвестору доли, пропорциональной сумме заемных средств, а АО выпускает дополнительные акции и регистрирует их на займодавца;
в) заимодавцем в сделке с ООО может выступать участник хозобщества, а если его устав не запрещает увеличивать его УК за счет вкладов третьих лиц, — третье лицо. Для сделок с непубличными АО подобные ограничения для заимодавцев не установлены;
г) если заемщиком является ООО, сделку проводят с участием нотариуса. Несоблюдение нотариальной формы договора влечет за собой его ничтожность. Если заемщиком является АО, разрешена простая письменная форма договора.

У сделки, как и у любого договора ГПХ, есть существенные условия.

В отношении договора КЗ это:

1) срок или обстоятельства, при наступлении которых займодавец предъявит заемщику требование об исполнении.

Такими обстоятельствами могут быть:

а) совершение или несовершение сторонами сделки или третьими лицами определенных действий;
б) принятие заемщиком — ООО или АО, или третьими лицами определенных решений;
в) достижение заемщиком — ООО или АО установленных финансовых показателей;

2) сумма возврата.

Если сделка совершается с ООО, определяется:

а) сумма, на которую увеличивается номинальная стоимость доли займодавца — участника ООО в УК хозобщества, в процентах от стоимости вносимого им дополнительного вклада;
б) номинальная стоимость или порядок определения номинальной стоимости приобретаемой доли в УК ООО в процентах от стоимости вносимого вклада — если займодавцем является третье лицо.

Если сделка совершается с АО определяется цена размещения допакций во исполнение договора КЗ или порядок ее определения. Цена размещения дополнительных акций во исполнение такой сделки не может быть ниже их номинальной стоимости.

Соглашение КЗ относится именно к договорам займа.

Следовательно, помимо существенных условий, определенных законами № 14-ФЗ и № 208-ФЗ, в таком договоре существенные условия регламентируются правилами ГК РФ.

То есть к правоотношениям, возникающим из договора конвертируемого займа, в части, не урегулированной корпоративным законодательством, применяют общие положения ГК РФ о договоре займа.

К примеру, исходя из пункта 1 статьи 814 ГК РФ следует, что, если соглашение заключено с условием использования заемщиком полученных средств на определенные цели (целевой заем), заемщик обязан обеспечить осуществление заимодавцем контроля за целевым использование денег.

В случае невыполнения заемщиком условия о целевом использовании полученных средств заимодавец вправе отказаться от дальнейшего участия в сделке, потребовать от заемщика досрочного возврата одолженных средств и уплаты причитающихся на момент возврата процентов за пользование деньгами (п. 2 ст. 814 ГК РФ).

К примеру, физлицо предоставило взаймы деньги ООО с условием об их расходовании только на цели реализации проекта заемщика и на утвержденные в приложении к договору статьи расходов. Использование займа на иные статьи расходов, не утвержденные в приложении к договору, запрещалось.

Стороны также согласовали условие о запрете займодавца истребовать одолженные средства раньше установленного срока, за исключением одного случая — нецелевого расходования средств.

В суде доказали факт нецелевого использования суммы займа ответчиком, а именно — в ресторанах и службах доставки, оплату одежды и обуви для генерального директора, оплату такси, проживания в отеле, авиа- и железнодорожных билетов.

Суд не согласился с доводами ответчика, что операции по оплате в ресторанах и службах доставки, оплате одежды и обуви гендиректору, проживания в отелях были связаны с развитием и продвижением проекта ответчика.

Эти траты признали расходами, направленными на удовлетворение личных нужд директора ООО.

В связи с этим факт нецелевого использования одолженных средств был подтвержден, а требование истца о досрочном возврате денег арбитры признали правомерным (Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22.02.2023 № Ф05-1229/2023).

Заключение договора конвертируемого займа

Заключение сделки КЗ проходит в несколько этапов:

1) направление ООО заявления участника или третьего лица о внесении дополнительного вклада в УК хозобщества. Этот этап существует только в сделке с ООО;
2) проведение собрания участников или акционеров, на котором дается предварительное согласие на заключение сделки.

Предварительное согласие общего собрания ООО — заемщика дается единогласно всеми участниками хозобщества, а в АО — единогласно всеми его акционерами — владельцами акций всех категорий (типов). Помимо этого, факт принятия общим собранием участников ООО решения о таком согласии и состав участников хозобщества, присутствовавших при его принятии, подтверждает нотариус.

При этом предварительное согласие на заключение сделки дается:

а) собранием участников ООО посредством принятия решения об увеличении его УК на основании заявления участника хозобщества о внесении допвклада или заявления третьего лица о принятии его в ООО и внесении вклада, в счет внесения которого будет осуществляться зачет денежных требований займодавца к обществу по обязательствам из договора КЗ;
б) собранием акционеров АО посредством принятия решения об увеличении его УК путем размещения допакций займодавцу во исполнение сделки КЗ;
3) заключение договора. Если заемщиком является ООО, нужна нотариальная форма. Для сделки с АО достаточно простого письменного соглашения.

При этом в сделке с АО договор КЗ должен быть заключен до госрегистрации выпуска (дополнительного выпуска) акций, размещаемых во исполнение этой сделки.

При размещении акций для исполнения соглашения конвертируемого займа заключение отдельных договоров купли-продажи акций не требуется (п. 8 ст. 27.5-9 Федерального закона от 22.04.1996 № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», далее — закон № 39-ФЗ);
4) Регистрация выпуска дополнительных акций. Этот этап относится только к АО.

Сведения о договоре вносятся в ЕГРЮЛ.

Если сделка совершена с ООО, заявление в регистрирующую налоговую инспекцию подает нотариус, удостоверивший договор. Если сделка заключается с АО, заявителем выступает держатель реестра (п. 5 ст. 19.1 закона № 14-ФЗ, п. 4 ст. 27.5-9 закона № 39-ФЗ пп. «л.3» п. 1 ст. 5 Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей»).

Исполнение договора конвертируемого займа

При исполнении сделки в ООО заимодавец вместо возврата суммы займа и выплаты процентов за пользование деньгами может потребовать от заемщика конвертации займа путем:

а) увеличения УК хозобщества, увеличения номинальной стоимости и размера его доли как участника юрлица и уменьшения размера долей иных участников;
б) принятия в ООО, приобретения доли в УК и уменьшения размера долей иных участников — если займодавцем является третье лицо.

При исполнении сделки в АО займодавец может потребовать размещения ему дополнительных акций определенной категории (типа).

Требование о конвертации займа может быть предъявлено не позднее трех месяцев после дня наступления срока или иных обстоятельств, предусмотренных сторонами сделки, если они не согласовали меньший срок (п. 6 ст. 19.1 закона № 14-ФЗ, п. 3 ст. 32.3 закона № 208-ФЗ).

Конвертировать заем в уставный капитал

Требование об увеличении УК ООО во исполнение договора КЗ подается нотариусу.

Дополнительно к этому требованию займодавец представляет нотариусу следующие документы:

а) нотариально заверенный договор;
б) документ, выданный банком, который подтверждает исполнение займодавцем условий соглашения по передаче в собственность заемщику одалживаемой суммы денег.

В течение одного рабочего дня нотариус направляет заемщику уведомление о предъявлении такого требования (ст. 103.13 Основ законодательства о нотариате, утвержденных ВС РФ 11.02.1993 № 4462-1).

При этом ООО вправе представлять нотариусу возражения относительно увеличения его УК в течение 14 рабочих дней после получения требования заимодавца нотариусом (пп. 15, 18 ст. 19.1 закона № 14-ФЗ).

При невыполнении требований заимодавца об увеличении размера УК ООО, в том числе при поступлении возражений, он вправе требовать такого увеличения через суд.

Решение арбитража, которое обяжет ООО увеличить его УК во исполнение договора КЗ, служит основанием для госрегистрации соответствующих изменений, вносимых в устав ООО и ЕГРЮЛ (п. 20 ст. 19.1 закона № 14-ФЗ).

По требованиям займодавца в сделке с АО, при предъявлении которых сумма займа конвертируется в УК, проводится регистрация допвыпуска акций.

Требование о размещении займодавцу акций заемщика во исполнение договора конвертируемого займа подается через регистратора АО.
Не позднее одного рабочего дня, следующего за днем получения требования займодавца, регистратор извещает АО о его содержании.
В свою очередь, АО в течение 14 рабочих дней после получения регистратором требования займодавца вправе представить держателю реестра возражения в отношении размещения его акций во исполнение соглашения о КЗ.

В случае отсутствия возражений АО регистратор размещает акции заимодавцу не позднее следующего рабочего дня после поступления его требования (п. 8 ст. 27.5-9 закона № 39-ФЗ).

В случае неразмещения акций АО во исполнение договора КЗ займодавец вправе потребовать размещения ему таких акций в судебном порядке.

Заверение конвертируемого займа у нотариуса

В ООО сделка проходит под нотариальным контролем.

В таком случае нотариус:

а) удостоверяет решение участников хозобщества о привлечении займа с возможной конвертацией в долю юрлица;
б) направляет в ФНС заявление касательно внесения в ЕГРЮЛ сведений о привлечении хозобществом заемных средств;
в) участвует в получении и передаче заемщику требования инвестора при наступлении срока возврата займа. Если ООО не соглашается с требованием займодавца, оно в течение 14 дней пришлет свои возражения нотариусу;
г) направляет в регистрирующую налоговую заявление об изменении состава учредителей ООО в соответствии с условиями сделки КЗ.

Если в лице заемщика выступает АО, нотариус в сделке не участвует. В этом случае инвестор реализует свои требования через регистратора АО.